ปลายปี 2548 การเจรจาข้อตกลงเขตการค้าเสรีหรือเอฟทีเอ ไทย-สหรัฐฯ รอบที่ 6 ที่จ.เชียงใหม่ ต้องยุติลงจากการชุมนุมคัดค้านของภาคประชาชน นำโดยเครือข่ายผู้ติดเชื้อเอชไอวี ด้วยเหตุผลว่ารัฐบาลพรรคไทยรักไทยในขณะนั้น ไม่ได้เปิดเผยข้อมูลการเจรจาใด ๆ ให้สังคมได้รับรู้แม้แต่น้อย จึงหวั่นเกรงว่าการเจรจาจะนำไปสู่การผูกขาดยาตามที่สหรัฐอเมริกาต้องการ และเกิดปัญหาการเข้าถึงยาในที่สุด

 

เหตุการณ์ครั้งนั้นเป็นบทเรียนสำคัญที่ทำให้รัฐธรรมนูญปี 2550 บรรจุมาตรา 190 ลงไป โดยกำหนดรายละเอียดกว้าง ๆ ให้การเจรจาหนังสือสัญญาใด ๆ จะต้องเข้าสู่สภา เพื่อให้สังคมได้รับรู้ รับทราบ มีการศึกษาผลกระทบและหามาตรการเยียวยา

 

แน่นอนว่าด้วยความเป็นรัฐธรรมนูญ ย่อมไม่สามารถกำหนดรายละเอียดต่าง ๆ ลงไปได้ครบถ้วน มาตรา 190 (6) จึงกำหนดให้ต้องจัดทำกฎหมายลูก เพื่อกำหนดประเภทเรื่องที่เข้ามาตรา 190 กรอบการเจรจา ขั้นตอนและวิธีการจัดทำหนังสือสัญญา แต่ผ่านมา 6 ปี จนแล้วจนรอดกฎหมายลูกของมาตรา 190 ก็ไม่มีทีท่าจะคลอด มาตรา 190 จึงยังคงคลุมเครือ เป็นอุปสรรคต่อการปฏิบัติงาน หนำซ้ำยังถูกหยิบไปใช้เป็นอาวุธทางการเมือง ไม่ว่าจะเป็นกรณีปราสาทเขาพระวิหารหรือกรณีองค์การนาซ่า ขอใช้พื้นที่อู่ตะเภาเพื่อการศึกษาวิจัย ซ้ำยังเปิดช่องให้ศาลรัฐธรรมนูญใช้อำนาจล่วงล้ำอาณาเขตของฝ่ายบริหาร

 

เมื่อการแก้ไขรัฐธรรมนูญถูกจุดกระแสโดยพรรคเพื่อไทย มาตรา 190 จึงเป็นหนึ่งมาตราที่กลายเป็นข้อถกเถียงมากที่สุดมาตราหนึ่ง อย่างไรก็ตาม หลักการสำคัญ 2 ประการที่ดูเหมือนว่าทุกฝ่ายเห็นพ้องต้องกันคือการเจรจาระหว่างประเทศเรื่องสำคัญ ๆ จะต้องเข้าสู่สภาให้ฝ่ายนิติบัญญัติได้ตรวจสอบ และสอง-ต้องเปิดพื้นที่ให้ประชาชนมีส่วนร่วม

 

 

มาตรา 190 ทำนักเจรจาไม่กล้าเจรจา-ศาลรัฐธรรมนูญตีความยิ่งวุ่น

 

 

ผศ.ดร.จารุพรรณ กุลดิลก ส.ส.พรรคเพื่อไทย และกรรมาธิการวิสามัญ กล่าวว่า ความจำเป็นที่ต้องแก้ไขมาตรา 190 เนื่องจากที่ผ่านมาสร้างปัญหาให้แก่ฝ่ายบริหารและฝ่ายปฏิบัติงาน ประการแรกคือไม่กล้าเจรจา และสอง-ทำให้สูญเสียนักเจรจามืออาชีพจำนวนมาก เพราะต่างก็เกรงว่าจะผิดรัฐธรรมนูญ ด้วยไม่รู้ว่าจะเข้ามาตรา 190 หรือไม่

 

 

            “แล้ววันนี้ศาลรัฐธรรมนูญก็ไปแก้ไขรัฐธรรมนูญแล้ว โดยไม่ผ่านสภาว่า หนังสือสัญญาใดอาจจะเข้าข่ายเรื่องอธิปไตยให้สภาพิจารณา ทั้งที่ในรัฐธรรมนูญระบุว่า หนังสือสัญญาใดที่มีบทเปลี่ยนแปลงเรื่องอธิปไตย พอเติมคำว่า อาจจะ ก็ยุ่ง เพราะทุกเรื่องอาจจะได้หมด อาจจะมีหรืออาจจะไม่มีก็ได้ กลายเป็นว่าต้องนำทุกเรื่องเข้าสภาหมด ข้อดีคือทุกเรื่องรับรู้ทั่วกันไปหมด ข้อเสียคือบางเรื่องก็ไม่ควรจะเปิดเผย”

 

 

ด้าน ดร.รัชดา ธนาดิเรก ส.ส.พรรคประชาธิปัตย์และเป็นหนึ่งในกรรมาธิการวิสามัญเช่นเดียวกัน กล่าวว่า เห็นด้วยกับการที่ต้องมีมาตรา 190 แต่ปัญหาในทางปฏิบัติคือการที่ไม่มีกฎหมายลูกประกอบมาตรา 190 ซึ่งจะเป็นตัวกำหนดกระบวนการ จนนำมาสู่ปัญหาเช่นในปัจจุบัน

 

 

ศาลรัฐธรรมนูญสอบตก มาตรา 190

 

 

          “มาตรา 190 คือหลักการถ่วงดุล ตรวจสอบ โดยต้องไม่ลดทอนประสิทธิภาพและความคล่องตัวของการเจรจา แต่มาตรา 190 ยังไม่เสร็จ เพราะต้องมีกฎหมายลูก ผมคิดไม่ออกว่าการไม่มีกฎหมายลูกจะทำให้เราเดินหน้าไปได้อย่างไร เพราะรายละเอียดไม่สามารถเขียนในรัฐธรรมนูญได้” จักรชัย โฉมทองดี รองประธานกลุ่มเอฟทีเอ ว็อทช์ กล่าว

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ที่ผ่านมาความคลุมเครืออันเนื่องจากการไม่มีกฎหมายลูก ทำให้การเจรจาของหน่วยงานรัฐมีปัญหา อย่างไรก็ตาม ด้านหนึ่งก็เป็นเพียงความไม่สะดวกของหน่วยงานรัฐที่ไม่เคยมีทักษะ ไม่คุ้นชิน และไม่เห็นคุณค่าของการมีส่วนร่วมของประชาชนและฝ่ายนิติบัญญัติ จักรชัยแสดงความเห็นว่าแรงบีบประเด็นมาตรา 190 ส่วนใหญ่มาจากฝ่ายข้าราชการประจำซึ่งยังมีบทบาทสูงในการเจรจา

 

ปัญหาประการต่อมาคือศาลรัฐธรรมนูญ จากเหตุการณ์ที่ผ่านจักรชัยคิดว่า ความเกรงกลัวศาลรัฐธรรมนูญไม่ใช่เรื่องที่ไร้เหตุผล เขายังกล่าวด้วยว่า หากมีการสอบวัดผลประเด็นการตีความมาตรา 190 ของศาลรัฐธรรมนูญในสายตาประชาชนและนักกฎหมายจำนวนมากถือว่า สอบไม่ผ่าน โดยเฉพาะกรณีปราสาทเขาพระวิหาร

 

 

          “มันจึงทำให้เกิดการรวนของมาตรา 190 เกือบทั้งหมดก็ว่าได้ มาตรา 190 จึงเป็นอีกมาตราหนึ่งที่ถูกหยิบจับขึ้นมาเป็นอาวุธทางการเมืองเพื่อทิ่มแทงหรือโค่นล้มฝ่ายบริหาร ประเด็นคือทำอย่างไรจึงจะเสริมความมั่นคงของฝ่ายบริหาร โดยการปิดช่องไม่ให้ศาลรัฐธรรมนูญเข้ามาจัดการฝ่ายบริหารได้ โดยไม่ทำให้หลักการที่ทุกฝ่ายเห็นพ้องถูกโยนทิ้ง”

 

 

ชำแหละร่างกรมสนธิสัญญาฯ

 

 

ร่างแก้ไขมาตรา 190 วรรค 2 ที่พรรคเพื่อไทยเสนอมีเนื้อหาเพียงว่า

 

‘หนังสือสัญญาใดมีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทยหรือเขตอำนาจรัฐ หรือจะต้องออกพระราชบัญญัติเพื่อให้การเป็นไปตามสัญญา ต้องได้รับความเห็นชอบของรัฐสภา’

 

ส่วนร่างที่ปรับในชั้นกรรมาธิการวิสามัญ (ร่างโดยกรมสนธิสัญญาและกฎหมาย กระทรวงต่างประเทศ) มีการเพิ่มเติมว่า

 

‘หนังสือสัญญาใดมีบทเปลี่ยนแปลอย่างชัดเจนซึ่งอาณาเขตไทยหรือเขตพื้นที่นอกอาณาเขต ซึ่งประเทศไทยมีสิทธิอธิปไตยหรือมีเขตอำนาจตามหนังสือสัญญาหรือตามกฎหมายระหว่าประเทศ หรือจะต้องออกพระราชบัญญัติเพื่อให้การเป็นไปตามหนังสือสัญญาหรือมีบทให้เปิดเสรีด้านการค้าหรือการลงทุน หรือมีบทเปลี่ยนแปลงหลักเกณฑ์ (โครงสร้าง) ในการคุ้มครองหรือการจัดการด้านสิ่งแวดล้อม ทรัพยากรธรรมชาติ หรือพลังงาน ที่มิใช่เรื่องความร่วมมือทางวิชาการ ต้องได้รับความเห็นชอบของรัฐสภา ในการนี้รัฐสภาจะต้องพิจารณาให้แล้วเสร็จภายในหกสิบวันนับแต่วันที่ได้รับเรื่องดังกล่าว’

 

ถ้อยคำใหม่ที่เสนอว่า ‘มีบทให้เปิดเสรีด้านการค้าหรือการลงทุน...’ จักรชัยวิเคราะห์ข้อกฎหมายส่วนนี้ว่า เรื่องการค้าการลงทุนหลายเรื่องไม่ใช่เรื่องการเปิดเสรี แต่เป็นเรื่องการผูกขาด เช่น ทรัพย์สินทางปัญญา ซึ่งเป็นการให้สิทธิผูกขาด หรือการปกป้องคุ้มครองการลงทุนที่เปิดให้นักลงทุนสามารถฟ้องร้องรัฐได้ผ่านกระบวนการอนุญาโตตุลาการก็ไม่ใช่การเปิดเสรี ดังนั้น ถ้อยคำเดิมของมาตรา 190 ในรัฐธรรมนูญ ปี 2550 ที่ว่า ‘มีผลผูกพันด้านการค้า การลงทุน...’ มีความครอบคลุมมากกว่า

 

 

            “ถ้าใช้คำว่าเปิดเสรีเท่านั้น สองเรื่องนี้ไม่ต้องเข้าสภาหรืออย่างไร เรื่องนี้สำคัญเพราะมันไม่ได้ผูกพันเฉพาะอำนาจบริหาร แต่มันผูกพันไปถึงอำนาจตุลาการ ต่อไปเขาไม่ฟ้องศาลไทย แต่ฟ้องอนุญาโตตุลาการหรือฟ้องทั้งสองทาง ถ้าอนุญาโตตุลาการบอกอย่างหนึ่ง ศาลไทยบอกอีกอย่างหนึ่ง ศาลไทยก็หมดความหมายอยู่ดี”

 

 

อันตราย ถ้าตัดเจรจาพหุภาคีออกจาก มาตรา 190

 

 

ส่วนในมาตรา 190 วรรค 3 ร่างของกรมสนธิสัญญาและกฎหมายเสนอ 2 ทางเลือกคือทางเลือกที่หนึ่ง

 

‘ยกเว้นกรณีการจัดทำหนังสือสัญญาพหุภาคีที่มีบทให้เปิดเสรีด้านการค้าหรือการลงทุนที่ประเทศไทยมิได้เข้าร่วมเจรจาตั้งแต่ต้น แต่ประสงค์จะเข้าเป็นภาคในภายหลัง...’

 

ส่วนทางเลือกที่ 2 ไม่มีการยกเว้นการเจรจาแบบพหุภาคิ

 

จักรชัยแสดงความเห็นด้วยที่จะแยกแยะความแตกต่างระหว่างการเจรจาทั้งสองแบบ การเจรจาแบบทวิภาคีค่อนข้างง่ายกว่า ขณะที่การเจรจาแบบพหุภาคี ประเด็นใดที่มีการตกลงไปแล้ว ผู้ที่เข้าร่วมภายหลังไม่สามารถเปลี่ยนแปลงข้อตกลงได้ แต่ต้องยอมรับสิ่งที่ตกลงไปแล้ว

 

 

            “การเสนอว่าไม่ต้องเอาการเจรจาพหุภาคีหรือกรอบการเจรจาพหุภาคีเข้าสภา เรื่องนี้อันตรายมาก ในความเป็นจริง ปัจจุบันแทบจะไม่มีการเจรจาแบบทวิภาคีเหลือให้เจรจาแล้ว ฉะนั้น ถ้าจะเอาแต่ทวิภาคีเข้าสภา และตัดพหุภาคีออกไป ไม่ต้องมี 190 ก็ได้ เพราะจะไม่มีอะไรเหลือให้เจรจาอีก”

 

 

 

 

ต้องกำหนดคำสำคัญ-เปิดช่องให้องค์กรอิสระร่วมวินิจฉัย

 

 

การแก้ไขมาตรา 190 วรรค 2 ในร่างของกรมสนธิสัญญาและกฎหมายที่เพิ่มเติมคำสำคัญ เช่น สิ่งแวดล้อม ทรัพยากรธรรมชาติ พลังงาน จักรชัยกล่าวว่า เห็นด้วยที่ต้องกำหนดคำสำคัญเหล่านี้ โดยมิได้หมายความว่า ทุกเรื่องต้องเข้าสู่สภา ซึ่งกฎหมายลูกจะสามารถกำหนดลักษณะเฉพาะ ที่ไม่ขัดกับรัฐธรรมนูญและสอดคล้องกับเรื่องเหล่านี้ แต่ถ้าไม่ปรากฏคำสำคัญดังกล่าว จะก่อให้เกิดปัญหาใน 2 เรื่องคือในแง่กฎหมาย ถ้าไม่มีคำสำคัญ แล้วออกกฎหมายลูกในเรื่องเหล่านี้ก็จะถูกกล่าวหาว่าทำเกินรัฐธรรมนูญ และในทางปฏิบัติ ถ้าไม่ใส่คำสำคัญเหล่านี้ก็จะถูกข้าราชการประจำหรือกลุ่มผลประโยชน์พยายามบีบให้เรื่องเหล่านี้ไม่อยู่ใน 190 อีกเช่นเดียวกัน

 

 

          “ส่วนในมาตรา 190 วรรค 3 มีคำเดียวที่หายไป แต่สำคัญมาก ภาษาในรัฐธรรมนูญปัจจุบันเขียนว่า ให้ข้อมูลและจัดรับฟังความคิดเห็น แต่พอฉบับร่างของกรมสนธิสัญญาฯ ตัดคำว่า ให้ข้อมูลออก แล้วจัดรับฟังความคิดเห็นเลย จะทำให้สิ้นเปลืองและเสียเวลา เหมือนที่เกิดขึ้นเสมอที่หน่วยราชการไปเช่าโรงแรม แล้วกว้านคนมาฟัง ดังนั้น หลักการให้ข้อมูลไม่ใช่ให้ทุกอย่าง แต่จะไปกำหนดในกฎหมายลูก” จักรชัย กล่าว

 

 

ในวรรค 5 ของมาตรา 190 ทั้งในรัฐธรรมนูญ ปี 2550 และร่างแก้ไขของเพื่อไทย ระบุให้ศาลรัฐธรรมนูญเป็นผู้ตีความหากเกิดข้อสงสัยว่า เรื่องใดจะเข้ามาตรา 190 หรือไม่ ร่างของกรมสนธิสัญญาและกฎหมายเสนอให้มีการตั้งคณะกรรมการวินิจฉัยแทนศาลรัฐธรรมนูญ โดยประกอบด้วยตัวแทนจากฝ่ายบริหาร ฝ่ายนิติบัญญัติ และฝ่ายตุลาการ จักรชัยกล่าวว่า ควรเพิ่มเติมองค์กรอิสระเข้าไปในโครงสร้างคณะกรรมการด้วย

 

 

ภาคประชาชนชี้ที่ผ่านมารัฐลักไก่แก้กฎหมายเลี่ยงมาตรา 190

 

 

อย่างไรก็ตาม ปัญหาประการหนึ่งของการใช้มาตรา 190 ที่ผ่านมา คือการที่หน่วยงานราชการมักเสนอร่างกฎหมายแก่สภา โดยที่มีเนื้อหาสอดคล้องกับกรอบเจรจาต่าง ๆ ซึ่งภาคประชาชนเห็นว่าเป็นการหลบเลี่ยงมาตรา 190 เนื่องจากการแก้กฎหมายตามกระบวนการปกติสามารถทำได้ง่ายกว่าและไม่มีกฎหมายกำหนดว่า ต้องทำการศึกษาผลกระทบและหามาตราการเยียวยา

 

 

          “เรารู้อยู่ว่ามีความพยายามล็อบบี้จากหลายฝ่าย เพื่อแก้กฎหมายให้เอื้อประโยชน์ เช่น การแก้กฎหมายสิทธิบัตร เนื้อหาที่แก้เกือบจะเป็นเนื้อหาเดียวกับที่บริษัทยาข้ามชาติล็อบบี้รัฐบาลอเมริกาฯ ให้มาทำเอฟทีเอกับเรา หรือเกือบจะเป็นถ้อยคำเดียวกันกับทริปส์พลัสที่อยากจะเพิ่มเข้ามาในเอฟทีเอ ไทย-ยุโรป ผมคิดว่าเรื่องนี้สำคัญ ที่ผ่านมา สภาหรือ ส.ส. กำลังตกเป็นเครื่องมือเพื่อแก้กฎหมายเพื่อเอื้อประโยชน์ทางการค้า โดยที่ไม่ต้องผ่านมาตรา 190 เพราะแก้ พ.ร.บ. หรือล็อบบี้ภายในโดยการชงลูกของข้าราชการประจำที่รู้เท่าไม่ถึงการหรือรู้ว่าทำแบบนี้ดีต่อตัวเขา ตอนนี้มันมีกฎหมายแบบนี้จ่อแก้เยอะแยะไปหมดเลย

 

            “มันคือการลักไก่ เพราะถ้ารอให้แก้ตาม 190 รอให้เจรจาให้เสร็จ แล้วแก้กฎหมาย มันไม่ทันใจทางการค้า การผูกขาด เขาอยากผูกขาดตั้งแต่วันนี้เลย ถ้าไม่มีการยันจากการเมืองภาคประชาชน ป่านนี้ พ.ร.บ.สิทธิบัตร คงถูกแก้ไปตั้งแต่ 4 ปีที่แล้ว เอฟทีเอที่กำลังพูดถึงกันอยู่จะไม่มีความหมายเลย” นิมิตร์ เทียนอุดม ผู้อำนวยการมูลนิธิเข้าถึงเอดส์ กล่าว

 

 

จักรชัยมีมุมมองที่แตกต่างในประเด็นนี้ว่า ความพยายามจะแก้กฎหมายหรือไม่ ถ้ามีผลต่อการค้าการลงทุนแล้ว สุดท้ายก็ต้องเข้าสภาอยู่ดี เขาจึงไม่คิดว่าเป็นการหลบมาตรา 190 เพราะมาตรา 190 ถูกออกแบบมาเพื่อไม่ให้เกิดกรณีเช่นนี้ขึ้น แต่ช่วงที่ผ่านมา เมื่อการเจรจาของฝ่ายบริหารชะงักงันเพราะความคลุมเครือของมาตรา 190 หน่วยงานรัฐที่ต้องการแก้กฎหมายอยู่แล้วจึงเดินหน้าไปเอง

 

ถึงกระนั้นจักรชัยกล่าวว่า มีจุดที่ต้องระวัง เนื่องจากมีความพยายามจะอธิบายว่า เรื่องสำคัญๆ อย่างไรเสียก็ต้องแก้กฎหมายโดยรัฐสภาอยู่แล้ว ดังนั้น จึงไม่จำเป็นต้องระบุในวรรค 2 ให้เข้ามาตรา 190

 

 

            “แต่การเข้าสภาในลักษณะการออก พ.ร.บ. กับการเข้าสภาในลักษณะทำหนังสือสัญญา กระบวนการมันต่างกัน การทำ พ.ร.บ. ไม่ได้มีการกำหนดว่าจะต้องศึกษาผลกระทบ จัดรับฟังความคิดเห็นของประชาชน และต้องมีมาตรการเยียวยา ถ้าออก พ.ร.บ. รัฐชอบมากกว่า อ้างแบบนี้ไม่ได้ จึงอธิบายว่า ทำไมจำเป็นต้องมีการกำหนดคำสำคัญ”

ป้ายคำ