ข้อกังวลของประเทศไทยหากเข้าเป็นสมาชิกข้อตกลงTPP

1. การขยายความคุ้มครองในเรื่องทรัพย์สินทางปัญญา

สหรัฐอเมริกามีจุดยืนที่ชัดเจนในการพยายามผลักดันให้มีการคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาภายใต้มาตรฐาน‘ทริปส์พลัส’ (TRIPs Plus) ซึ่งเข้มงวดกว่ามาตรฐานทริปส์ (TRIPs) ขององค์การการค้าโลก(World Trade Organization: WTO) และจากเอกสารลับ‘ร่างข้อเสนอของสหรัฐอเมริกาในข้อบทการคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาภายใต้ความตกลงTPP (Leaked U.S. proposal for an intellectual chapterin TPP)’ ที่รั่วไหลออกมาจำนวน 2 ฉบับ แสดงให้เห็นว่าการคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาภายใต้กรอบTPP มีมาตรฐานสูงกว่าTRIPs และสูงกว่าความตกลงการค้าเสรีที่สหรัฐอเมริกาเคยทำมาในอดีต แม้ว่าข้อตกลงเหล่านั้นได้รวมเอาTRIPs Plus เข้าไว้ด้วยแล้ว รวมทั้งยังไม่เป็นไปตามนโยบายการค้าใหม่ของสหรัฐอเมริกา (2007New Trade Policy) ที่สภาคองเกรสและรัฐบาลในสมัยของประธานาธิบดีจอร์จดับเบิ้ลยูบุชตกลงร่วมกันไว้

1.1 การขยายความคุ้มครองสิทธิบัตรยา

เมื่อเปรียบเทียบกับเนื้อหาข้อบัญญัติทรัพย์สินทางปัญญา (IP chapter) ของข้อตกลงTPP กับข้อตกลง US-Thai FTA จะพบว่ามีเนื้อหาข้อเรียกร้องด้านสิทธิบัตรยาที่คล้ายคลึงกันประกอบด้วย

1) ให้ยกเลิกกระบวนการคัดค้านก่อนการออกสิทธิบัตร (Pre-grant Opposition)

2) มีการบังคับใช้กลไกทางกฎหมายดังนี้

-ให้มีการประเมินค่าเสียหายของการละเมิดทรัพย์สินทางปัญญาจากราคาขายปลีก (Retail Price)

-ให้ถือว่าสิทธิบัตรยังไม่หมดอายุจนกว่าจะได้รับการพิสูจน์

3) ให้มีการผูกขาดข้อมูล (Data Exclusivity) ที่ใช้ในการขออนุญาตทางการตลาดเป็นเวลา5ปี สำหรับผลิตภัณฑ์ยาและ10ปีสำหรับสารเคมีที่ใช้ในการเกษตร

4) ให้ขยายเวลาคุ้มครองสิทธิบัตรยาออกไปจาก 20 ปี เพื่อชดเชยกับความล่าช้าของกระบวนการจดสิทธิบัตร

5) ให้มีระบบการเชื่อมโยงสถานะสิทธิบัตรกับการขึ้นทะเบียนยา (Patent Linkage)

6) ระบุสถานการณ์ที่ใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิ (Compulsory Licensing หรือCL) เฉพาะในกรณีโรคติดเชื้อHIV/AIDS วัณโรคมาลาเรียและโรคระบาดอื่นๆหรือสถานการณ์เร่งด่วนหรือฉุกเฉินระดับประเทศเท่านั้น

7) ให้การนำเข้าซ้อนถือเป็นการละเมิดลิขสิทธิ์

นอกจากนี้ยังพบว่ามีข้อเรียกร้องเพิ่มเติม ที่ไม่ปรากฏในข้อตกลงเปิดเสรีทางการค้าฉบับอื่นๆเช่น

- การจดสิทธิบัตรการเปลี่ยนแปลงรูปแบบ (Forms) หรือวิธีการใช้ (Uses) เพียงเล็กน้อยโดยไม่จำเป็นต้องมีการปรับปรุงประสิทธิภาพ (Efficacy)

- การจดสิทธิบัตรแบบไม่มีที่สิ้นสุด (Evergreening patent) โดยยอมให้มีการจดสิทธิบัตรในสิ่งประดิษฐ์เก่าที่มีการปรับปรุงเพียงเล็กน้อยต่อเนื่องไปเรื่อยๆ

- การจดสิทธิบัตรในแนวทางการวินิจฉัยโรค (Diagnostic) และวิธีการบำบัดรักษาโรคด้วยยาหรือการผ่าตัด (Therapeutic and Surgical methods)

จากรายงานการวิจัยเรื่องสิทธิบัตรยาที่จัดเป็นEvergreening patent ในประเทศไทยและการคาดประมาณผลกระทบที่เกิดขึ้นซึ่งเป็นความร่วมมือระหว่างสถาบันวิจัยระบบสาธารณสุขและกรมทรัพย์สินทางปัญญาพบว่าพบการขอรับสิทธิบัตรแบบevergreening Patent หรือเรียกว่าการขอรับสิทธิบัตรที่มีลักษณะแบบไม่มีที่สิ้นสุดที่จะทำให้ผู้ได้รับสิทธิบัตรนี้ได้รับความคุ้มครองอย่างต่อเนื่องเกิน 20 ปีหรืออาจชั่วชีวิตของยานั้น ซึ่งการขอรับสิทธิบัตรดังกล่าวถือว่าไม่มีความใหม่  ไม่มีขั้นตอนการประดิษฐ์ที่สูงขึ้นถึงร้อยละ 84

นี่จะเป็นสาเหตุให้ผู้ประกอบการผลิตยาต้นแบบขอจดสิทธิบัตรคุ้มครองยาตัวเดิมได้อย่างหลากหลายจนทำให้ดูเสมือนว่ายานั้นมีสิทธิบัตรคุ้มครองต่อเนื่องไปอย่างไม่มีวันสิ้นสุด ซึ่งทำให้เกิดปัญหาการผูกขาดตลาดยาโดยเจ้าของสิทธิบัตรเป็นระยะเวลายาวนานเกินกว่าที่ควร  จะส่งผลต่อการเข้าถึงยาของประชาชน รวมทั้งเป็นการขัดขวางการแข่งขันที่เป็นธรรมจากผู้ประกอบการในประเทศ ลักษณะข้อเรียกร้องดังกล่าวจึงเป็นความพยายามที่จะให้เกิดมีสิทธิบัตรด้อยคุณภาพ (low-quality patent) ในประเทศเพื่อขัดขวางการแข่งขันจากผู้ประกอบการในประเทศ

“คำขอแบบ evergreening  เช่นนี้จะส่งผลกระทบต่อภาพรวมการบริโภคยาและตลาดยาของประเทศ เฉพาะแค่รายการยาจำนวน 59 รายการที่มียอดการใช้สูงสุดที่นำมาวิเคราะห์ผลกระทบต่อค่าใช้จ่ายด้านยา พบว่าเป็นคำขอรับสิทธิบัตรแบบevergreening ที่ส่งผลให้มีการผูกขาดตลาดตั้งแต่ปีพ.ศ.2539-2571 คิดเป็นมูลค่าสะสมประมาณ 8,477.7ล้านบาทและหากพิจารณาเฉพาะผลกระทบที่เกิดขึ้นแล้วคือตั้งแต่ปีพ.ศ.2539-2553 พบว่าประเทศไทยเสียโอกาสในการประหยัดงบประมาณไปแล้วถึง 1,177.6 ล้านบาท หรือกล่าวอีกนัยหนึ่ง หากกรมทรัพย์สินทางปัญญาต้องให้สิทธิบัตรกับคำขอรับสิทธิบัตรเหล่านี้ จะเป็นภาระค่าใช้จ่ายด้านยาได้ถึง 8,500ล้านบาทโดยประมาณ”

2. การให้ความคุ้มครองสิทธิบัตรพันธุ์พืชและสัตว์

ในบทบัญญัติในIP Chapter ที่เกี่ยวข้องคือTPP Article 1.3 (g) ที่กำหนดให้ประเทศคู่เจรจาต้องเข้าร่วมเป็นภาคี‘อนุสัญญาการคุ้มครองพันธุ์พืชใหม่’หรือUPOV (International Union for theProtection of New Varieties of Plants Convention) ที่สนับสนุนการต่อยอดความรู้ โดยให้ความคุ้มครองพันธุ์พืชใหม่เท่านั้นไม่คุ้มครองพันธุ์พืชพื้นเมือง ซึ่งจะเปิดโอกาสให้บริษัทต่างชาติมีอำนาจผูกขาดพันธุกรรมพืชและสัตว์ และอาจทำให้พืชสัตว์สายพันธุ์พื้นเมืองตกเป็นของนักลงทุนต่างชาติได้โดยง่าย เช่น หากธุรกิจต่างชาตินำพันธุ์พืชพื้นเมืองของไทยไปวิจัยและพัฒนาก็สามารถจดสิทธิบัตรเหนือพันธุ์พืชที่พัฒนาขึ้นมาใหม่นั้นได้โดยไม่ต้องมีการขออนุญาตและแบ่งปันผลประโยชน์ให้แก่แหล่งพันธุ์พืชนั้นๆและTPP Article 8.2  และการกำหนดให้ประเทศคู่เจรจาต้องให้ความคุ้มครองสิทธิบัตรพืชและสัตว์จะทำให้ฐานทรัพยากรพันธุกรรมเหล่านี้ไปตกอยู่ในมือบริษัทข้ามชาติ

3. การให้ความคุ้มครองสิ่งบ่งชี้ทางภูมิศาสตร์หรือGI (Geographical Indications)

ในบทบัญญัติในIP Chapter ของTPP ในประเด็นที่เกี่ยวข้องกับการคุ้มครองสิ่งบ่งชี้ทางภูมิศาสตร์(Geographical Indication: GI) มีการขยายขอบเขตคำจำกัดความของสิ่งบ่งชี้ทางภูมิศาสตร์เกินกว่าความตกลงTRIPs ในขณะเดียวกันก็พยายามจำกัดระดับการคุมครองสิ่งบ่งชี้ทางภูมิศาสตร์ไม่ให้มากเกินไปกว่าการคุ้มครองเครื่องหมายการค้า (Trademark) ซึ่งแตกต่างจากกรอบความตกลงTRIPs ของWTO และกฎหมายของไทยที่ให้การคุ้มครองGI ในระดับพิเศษกว่าเครื่องหมายการค้า

4. การให้ความคุ้มครองลิขสิทธิ์

ในบทบัญญัติในIP Chapter ของTPP จะเพิ่มความเข้มงวดในการคุ้มครองลิขสิทธิ์เกินไปกว่าความตกลงทริปส์โดยเพิ่มอายุความคุ้มครองจาก 50 ปีเป็น 70 ปี จำกัดช่องทางการเข้าถึงทางอินเตอร์เน็ต โดยกำหนดให้การทำสำเนาชั่วคราว (Temporary Copies) เข้าข่ายการละเมิดทรัพย์สินทางปัญญา ประเด็นนี้เคยถูกเสนอและตกไปในการประชุมองค์กรทรัพย์สินทางปัญญาโลกตั้งแต่ปีค.ศ.1996แล้ว เพราะถือเป็นธรรมชาติของสื่ออิเล็คทรอนิคส์  มีการเพิ่มบทลงโทษความผิดอาญาและจำกัดมาตรการยืดหยุ่นต่างๆที่มีไว้เพื่อการเข้าถึงความรู้ที่มิใช่เชิงพาณิชย์ ซึ่งจะมีผลโดยตรงต่อการจำกัดการเข้าถึงความรู้ของสาธารณชน  อีกทั้งจะเป็นการเพิ่มภาระค่าใช้จ่ายแก่มหาวิทยาลัยและห้องสมุดต่างๆ

นอกจากนี้ยังมีเนื้อหาที่เข้าข่ายการการละเมิดรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยพุทธศักราช 2550 มาตรา36 เพราะบังคับให้ผู้ให้บริการอินเตอร์เน็ตต้องทำหน้าที่ตรวจข้อมูลของผู้ใช้ เพื่อป้องกันไม่ให้มีการละเมิดทรัพย์สินทางปัญญาเช่นด้วยการติดตั้งอุปกรณ์ที่จะแกะซองจดหมาย เพื่ออ่านข้อมูลทุกอย่างที่ผู้ใช้รับส่งในอินเตอร์เน็ต เพื่อดูว่ามีเนื้อหาที่มีลิขสิทธิ์หรือไม่เพราะจะเป็นการตรวจผู้ใช้อินเตอร์เน็ตทุกคนเป็นการทั่วไป โดยไม่มีหลักฐานมาก่อนว่าสื่อสารถึงกันโดยมิชอบทางกฎหมาย  และแม้การละเมิดทรัพย์สินทางปัญญาจะเป็นสิ่งผิดกฎหมายแต่ก็ไม่ใช่เรื่องความมั่นคงของรัฐหรือความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีที่จะใช้เป็นข้ออ้างได้

5. มาตรการจัดหาและต่อรองราคายา

ในการเจรจาTPP มีบทที่ว่าด้วยTransparency and Procedural Fairness for HealthcareTechnologies หรือที่รู้จักกันในหมู่นักเจรจาว่า บทที่ว่าด้วยราคายา (The Pharmaceutical Pricing Chapter) แม้ว่าชื่อบทจะเน้นที่ความโปร่งใสและธรรมาภิบาลในการพิจารณาแต่นักวิชาการด้านการเข้าถึงยาทั่วโลก รวมทั้งในสหรัฐอเมริกาและผู้ว่าการรัฐเวอร์มอนท์ของสหรัฐอเมริกา  แสดงความวิตกว่า ข้อนี้จะจำกัดบทบาทของภาครัฐในการเจรจาต่อรองราคายาเวชภัณฑ์และเครื่องมือแพทย์ที่จะใช้ในระบบสุขภาพของประเทศ เพราะในข้อบทดังกล่าวจะบังคับให้ประเทศภาคีต้องมีระบบบริหารจัดการและระบบอุทธรณ์ให้กับบริษัทยาที่ไม่พอใจการกำหนดราคาจัดซื้อยาเข้ามาในระบบสุขภาพ โดยยกข้ออ้างมูลค่าของยาที่ติดสิทธิบัตร และหากบริษัทยาไม่พอใจยังสามารถนำไปเป็นเหตุฟ้องต่ออนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศตามกลไกระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐและเอกชน  จนในที่สุดจะสร้างบรรยากาศแห่งความหวาดกลัว (Chilling Effect)จนหน่วยงานภาครัฐไม่กล้าต่อรองราคาในที่สุด  ซึ่งจะเป็นภาระกับงบประมาณ, การใช้งบประมาณอย่างไม่มีประสิทธิภาพและไม่สามารถเพิ่มการเข้าถึงการรักษาได้