ความพยายามของรัฐที่ต้องการแก้ไขพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า โดยจะอนุญาตให้สามารถจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าที่เป็นกลิ่นและเสียงได้ อย่างไรก็ตาม กระทรวงสาธารณสุขได้แสดงความไม่เห็นด้วยต่อการแก้ไขกฎหมายเครื่องหมายการค้า

เหตุผลพื้นฐานคือ ความตกลงระหว่างประเทศที่ไทยเป็นภาคีในส่วนที่เกี่ยวข้องกับเครื่องหมายการค้า ได้แก่ ความตกลงทริปส์และอนุสัญญากรุงปารีสฯ ไม่ได้ระบุเรื่องการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าที่เป็นกลิ่นเอาไว้ ดังนั้น การจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าที่เป็นกลิ่นจึงขึ้นอยู่กับแต่ละประเทศเป็นผู้กำหนด การที่ไทยจะขยายขอบเขตความคุ้มครองเครื่องหมายการค้าให้ครอบคลุมเรื่องกลิ่น จึงเป็นการให้ความคุ้มครองที่เกินกว่าที่ข้อตกลงทริปส์กำหนดไว้

อีกทั้งการระบุลักษณะบ่งเฉพาะของกลิ่น โดยเฉพาะการพิสูจน์ความเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าที่จดทะเบียนไว้หรือไม่ ซึ่งเป็นสิ่งที่ทำได้ยากมาก เพราะกลิ่นไม่สามารถมองเห็นได้ด้วยตา (Visually Non-Perceptible) และการใช้ประสาทรับรู้ทางกลิ่นของแต่ละคนก็มีความแตกต่างกันขึ้นอยู่กับอายุ เพศ และความทรงจำของแต่ละคน จึงต้องอาศัยการพิสูจน์ทางวิทยาศาสตร์เท่านั้น ทั้งการเก็บตัวอย่างเครื่องหมายการค้ากลิ่นที่จดทะเบียนไว้เพื่อใช้เปรียบเทียบกับเครื่องหมายการค้าที่จะนำมาจดทะเบียนภายหลังจะทำได้ยากกว่าเครื่องหมายการค้าที่สามารถมองเห็นด้วยตา เพราะการเก็บตัวอย่างกลิ่นไว้นานอาจมีการเปลี่ยนแปลงหรืออาจถูกปนเปื้อนโดยกลิ่นตัวอย่างอื่นได้

ดังนั้น การจะระบุลักษณะเฉพาะของกลิ่น ซึ่งเป็นสิ่งที่มองไม่เห็น เพื่อประกอบการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าจะมีปัญหาในทางปฏิบัติมาก และมีความยุ่งยากในการเก็บรักษาตัวอย่างมากกว่าเครื่องหมายการค้าที่สามารถมองเห็นได้ด้วยตา ซึ่งอาจส่งผลให้เกิดความลำเอียงในการตัดสินผลการพิสูจน์ในประเด็นที่กล่าวมาข้างต้นได้

ทว่า ประเด็นสำคัญที่กระทรวงสาธารณสุขให้ความสำคัญคือผลกระทบทางด้านสาธารณสุข โดยให้เหตุผลบางประการ ดังนี้

1.การผลิตยาโดยทั่วไป ภาคอุตสาหกรรมยามักใช้กลิ่นเพื่อกลบกลิ่นที่ไม่พึงประสงค์ของยาที่ผลิตขึ้น รวมถึงใช้ให้สอดรับกับรสชาติและสีเพื่อให้ยามีความน่าใช้ จึงเป็นการยากที่จะพิจารณาว่าเข้าข่ายลักษณะบ่งเฉพาะ (Distinctive) หรือไม่ ขึ้นอยู่กับการพิจารณาของนายทะเบียนที่รับจดเครื่องหมายการค้าเป็นหลัก ซึ่งอาจมีความเห็นที่แตกต่างกันในประเด็นดังกล่าว และยังขึ้นกับความรู้ ความสามารถ ตลอดจนประสบการณ์ของผู้ตรวจสอบคำขอเครื่องหมายการค้า

2.อายุของการคุ้มครองเครื่องหมายการค้าที่ได้รับการจดทะเบียนตามพระราชบัญญัติเครื่องหมาย พ.ศ.2534 โดยมีอายุ 10 ปี และสามารถต่ออายุได้ตลอดไป การขยายขอบเขตให้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าที่เป็นกลิ่นมีโอกาสสูงที่อาจถูกใช้เป็นเครื่องมือกีดกันทางการค้าสำหรับอุตสาหกรรมยา รวมถึงอุตสาหกรรมอื่นๆ ของไทยที่ต้องมีการใช้กลิ่นต่างๆ รวมทั้งกลิ่นที่มีตามธรรมชาติด้วย เนื่องจากจะทำให้ผู้ผลิตรายอื่นไม่สามารถใช้กลิ่นนั้นๆ ในการผลิตผลิตภัณฑ์ที่มีความเหมือนกันได้ ทั้งโดยเจตนาหรือไม่ก็ตาม ประกอบกับวิธีการพิสูจน์ความเหมือนหรือแตกต่างของเครื่องหมายการค้าที่เป็นกลิ่นมีความยุ่งยากและอาจใช้เวลานานในการดำเนินคดีทางศาล ขณะที่อายุการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าจะไม่นับรวมเวลาที่ใช้ในการดำเนินคดี ในอนาคตจึงคาดว่าจะส่งผลกระทบต่อการพัฒนาอุตสาหกรรมยาและอุตสาหกรรมอื่นๆ ที่ได้รับการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าที่เป็นกลิ่นและทำให้เกิดการผูกขาดทางการตลาดในที่สุด

นอกจากนี้ อายุการคุ้มครองเครื่องหมายการค้าที่ไม่มีที่สิ้นสุด สามารถต่ออายุได้ตลอด (indefinite renewal) เหตุนี้ การขยายขอบเขตการคุ้มครองเครื่องหมายการค้าให้รวมถึงกลิ่น จึงมีแนวโน้มจะนำมาใช้เพื่อก่อให้เกิดการผูกขาดในผลิตภัณฑ์ที่อาจจะไม่ได้รับความคุ้มครองสิทธิบัตรหรือใกล้จะหมดสิทธิบัตรแล้ว เพื่อกีดกันการแข่งขันทางการค้าต่อไป

3.ในการเจรจาความตกลงการค้าเสรี ประเทศที่มีระดับความคุ้มครองด้านทรัพย์สินทางปัญญาสูงกว่ามักผลักดันให้ประเทศคู่เจรจาที่มีระดับความคุ้มครองต่ำกว่า ให้ความคุ้มครองด้านทรัพย์สินทางปัญญาในระดับเดียวกับตน ปัจจุบัน การเจรจาการค้าเสรีที่ได้รับความสนใจอย่างมากของทั่วโลก คือ การเจรจาความตกลงหุ้นส่วนเศรษฐกิจภาคพื้นแปซิฟิค หรือ The Trans-Pacific Partnership Agreement (TPP) ที่มีสหรัฐฯ เป็นหัวเรือใหญ่ ซึ่งที่ผ่านมาไทยได้แสดงความสนใจมาโดยตลอดที่จะเข้าร่วมการเจรจาความตกลงการค้าเสรีนี้

ในรายงานด้านเทคนิค (Technical Report) ขององค์การสนับสนุนเงินทุนเพื่อการเข้าถึงยารักษาโรค (UNITAID) เรื่อง ‘The Trans-Pacific Partnership Agreement: Implications for Access to Medicines and Public Health’ เผยแพร่เมื่อเดือนมีนาคม ปี ค.ศ.2557 ในประเด็นเกี่ยวกับเครื่องหมายการค้าได้ระบุว่า ในร่างข้อเสนอของสหรัฐฯ มีการขยายขอบเขตการคุ้มครองเครื่องหมายการค้าเพิ่มขึ้นอย่างมีนัยสำคัญเรื่องสี เสียง กลิ่น รวมถึงเครื่องหมายการค้าที่ไม่สามารถมองเห็นได้ด้วยตา (non visual marks) ประเภทอื่นๆ ด้วย

ทางกระทรวงสาธารณสุขจึงตั้งข้อสังเกตว่า การแก้ไขกฎหมายเครื่องหมายการค้า เพื่อขยายขอบเขตความคุ้มครองเครื่องหมายการค้าให้รวมถึงกลิ่น นอกจากเป็นการดำเนินการที่เกินกว่าที่ความตกลงทริปส์และอนุสัญญากรุงปารีสฯ ระบุไว้แล้ว อาจกล่าวได้ว่าการดำเนินการดังกล่าวเป็นการเตรียมแก้ไขกฎหมายล่วงหน้าเพื่อรองรับการเจรจาความตกลงทีพีพีเพื่อตอบสนองต่อข้อเรียกร้องของสหรัฐฯ ซึ่งหากไทยยังไม่มีความพร้อมหรือแนวทางการดำเนินงานที่เหมาะสมกับบริบทของประเทศ อาจทำให้อุตสาหกรรมยา รวมถึงอุตสาหกรรมอื่นๆ ที่เกี่ยวข้องกับการขยายขอบเขตความคุ้มครองดังกล่าวอาจไม่ได้รับประโยชน์ใดๆ และอาจส่งผลให้เกิดความเสียหายจากการถูกผูกขาดการแข่งขันทางการตลาดในอนาคตได้

4.ปัจจุบัน ไทยยังต้องเผชิญปัญหาการเข้าถึงยาอย่างมาก สาเหตุสำคัญหนึ่งเพราะการผูกขาดทางการตลาดจากสิทธิบัตรยา ซึ่งเครื่องหมายทางการค้าก็เป็นส่วนหนึ่งของทรัพย์สินทางปัญญา ยุทธศาสตร์การพัฒนาระบบยาแห่งชาติ พ.ศ.2555-2559 จึงกำหนดยุทธศาสตร์ด้านที่ 1 การเข้าถึงยา ในยุทธศาสตร์ย่อยที่ 4 เรื่องการใช้ประโยชน์และ/หรือลดอุปสรรคของข้อกำหนดทางกฎหมายเพื่อให้เกิดการเข้าถึงยา ได้กำหนดกลยุทธ์ว่าการจัดทำหนังสือสัญญาระหว่างประเทศต้องไม่ผูกพันประเทศเกินกว่าความตกลงว่าด้วยสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาที่เกี่ยวกับการค้าหรือทริปส์ ซึ่งมีกระทรวงพาณิชย์ เป็นหน่วยงานหลักในการดำเนินการ แต่ขยายขอบเขตความคุ้มครองของเครื่องหมายการค้าให้รวมถึงกลิ่นและเสียง ทำให้เห็นว่านอกจากจะไม่ได้ตระหนักหรือดำเนินการให้เป็นไปตามแผนยุทธศาสตร์การพัฒนาระบบยาแห่งชาติฯ เพื่อป้องกันหรือบรรเทาปัญหาการเข้าถึงยาที่อาจได้รับผลกระทบจากสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาแล้ว แต่ยังยกระดับเพิ่มความคุ้มครองให้กว้างขวางยิ่งขึ้นอีก ทั้งๆ ที่ในขณะนี้ ประเทศไทยไม่มีพันธกรณี (Obligation) จากความตกลงระหว่างประเทศหรือสนธิสัญญาระหว่างประเทศใดๆ กำหนดให้ประเทศไทยต้องขยายความคุ้มครองเช่นนั้น

การดำเนินการเพื่อแก้ไขกฎหมายภายในประเทศล่วงหน้า ทั้งที่ไม่มีพันธกรณีใดหรือมีเหตุชวนให้เชื่อได้อย่างมีเหตุผลว่าจะเกิดประโยชน์กับสังคมอย่างแท้จริง น่าจะไม่ชอบด้วยหลักการหรือกระบวนการของการบัญญัติกฎหมายและยังอาจส่งผลกระทบทางลบตามที่ได้ตั้งข้อสังเกตมาก่อนหน้า

กล่าวโดยสรุปคือการยกระดับความคุ้มครองเครื่องหมายการค้าให้รวมกลิ่นและเสียงไม่น่าจะเกิดประโยชน์อย่างที่คาดไว้ และโดยเฉพาะอย่างยิ่งในบริบทสาธารณสุข จะก่อให้เกิดผลกระทบทางลบในการกีดกันทางการค้าสินค้าทางการแพทย์โดยเฉพาะยา สร้างปัญหาการเข้าถึงยา ซึ่งยังคงเป็นปัญหาสำคัญทางสาธารณสุขของไทย